La observación de Bernate se conoce el mismo día en que un juez decide si manda a la cárcel o no a Carolina Galván, mamá de Sara Sofía Galván (desaparecida hace dos meses), y su expareja Nilson Díaz.

La mujer y el hombre fueron capturados este jueves en un prostíbulo de Bosa, sur de Bogotá, bajo la presunción de que fueron los últimos en ver a Sara Sofía. La Fiscalía los presentó el mismo día ante un juez imputándoles el cargo de desaparición forzada, un delito que ellos no aceptaron.

“Quiero informarles a los bogotanos y a los colombianos que en la madrugada del día de hoy [jueves], con un trabajo desde mi despacho y con el director de la Policía, general Vargas, pudimos lograr la captura de la madre y el compañero permanente de ella, en el marco del proceso por la desaparición de la niña Sara Sofía”, dijo el fiscal general, Francisco Barbosa.

Bernate, uno de los abogados más mediáticos del país, penalista y profesor de derecho de la Universidad del Rosario, llamó la atención sobre la imputación a la mamá de Sara Sofía y su expareja, pues cree que la desaparición forzada “es, fue y será un crimen de Estado”.

“La desaparición forzada es el delito que comete un agente del Estado en desarrollo de sus funciones, que priva de su libertad a una persona y no da información sobre el paradero”, explicó Bernate en Caracol Radio, y subrayó que lo que plantea es “un debate académico que no trasciende en lo más mínimo a que se caiga el caso o que los van a dejar libres. En absoluto”.

Sin embargo, no deja de llamar la atención que, de tener razón, Bernate también estaría dejando al descubierto una falencia de la Fiscalía, organismo del que todos los colombianos esperan rigor en la calificación de las conductas punibles.

Cuando un particular priva de la libertad a una persona, pues comente el delito de secuestro por una razón muy sencilla: los particulares no estamos obligados a dar información sobre el paradero [de una persona]”, siguió Bernate en la emisora, y, para ilustrar su argumento, puso un ejemplo extremo.

“Si nosotros le mandamos un derecho de petición al señor ‘Mono Jojoy’ [hipotéticamente, claro, pues ese cabecilla de las Farc, conocido por los campos de concentración en donde estuvieron retenidos cientos de integrantes de la fuerza pública, fue abatido en 2010] diciéndole que dónde tiene a tal secuestrado, pues él no tiene ninguna obligación de informar”, agregó Bernate.

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Pero (y ahí está el pero), la Ley 589 de 2000, citada en el documento ‘Normatividad nacional’ de la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas, estableció en su artículo primero que el Código Penal colombiano tendría unos nuevos artículos, uno de los cuales es el 268A, relativo a la desaparición forzada, que establece:

El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de 25 a 40 años […]”.

¿Hubo desaparición forzada en el caso de Sara Sofía Galván?

Es decir que, a diferencia de Bernate, la norma, por un lado, sí contempla que los particulares cometen ese delito, y por otro, que también lo hacen los integrantes de grupos armados ilegales, que era el caso del ‘Mono Jojoy’ que alude el abogado.

Lo que sí es cierto es que el artículo siguiente de esa ley, el 268B (de las circunstancias de agravación punitiva), establece que la pena prevista para ese delito se incrementará, entre otros casos, “cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o jurisdicción”, es decir, un agente del Estado.

En su documento, la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas también relaciona la Ley 707 de 2001, que aprueba la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en la cual los Estados Partes se comprometen, entre otras cosas, a “no practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales”.

“La desaparición forzada se creó como tipo penal en el continente para decir: ‘Es que aquí es el propio Estado el que lo priva de la libertad y lo desaparece”, continuó Bernate en su exposición. “Es un lunar, insisto, desde el punto de vista académico que adolece de cualquier consecuencia práctica”.

Preguntado por si un juez que llegara a tener su mismo razonamiento podría concluir que los señalados por la desaparición de Sara Sofía no tienen por qué responder y dejarlos en libertad, Bernate respondió:

“No. En Colombia lo único que se exige es que se mantengan los hechos. La calificación jurídica la puede hacer el juez. Y si el juez considera que lo que se presenta es un delito de secuestro, pues simplemente lo ajusta. Y en últimas la diferencia en el castigo tampoco es ninguna”.

La preocupación de Bernate es que se llegue a “trivializar la desaparición forzada en el sentido de negarle su carácter de crimen de Estado, como lo establecen todos los instrumentos internacionales. No podemos decir que los particulares tenemos la misma carga que las autoridades estatales. Yo sí creo que hay que exigir un poco más de rigurosidad en el tratamiento de algo tan serio como la desaparición forzada”.