Durante esta semana, la Sala Plena de la Corte Constitucional debatirá sobre una demanda que pretende poner en igualdad de condiciones a las parejas del mismo sexo respecto de la licencia de maternidad. La Ley 2114 de 2021 amplió la licencia de paternidad otorgando dos semanas para acompañar los primeros días de vida del menor, mientras tanto dejó en firme que la mujer debe recibir licencia remunerada durante las primeras 18 semanas después del parto.
En la norma, según Juan Felipe Rosas, no se estipula las condiciones para las parejas del mismo sexo, de ahí que haya demandado esas consideraciones ante la Corte Constitucional. El documento que reposa en el despacho de la magistrada Diana Fajardo dice que existe una “exclusión discriminatoria” puesto que desconoce las finalidades de la licencia de maternidad.
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“La exclusión de las parejas del mismo sexo de la garantía de la licencia de maternidad carece de un principio de razón suficiente; esto es así ya que la Corte Constitucional ha entendido que la licencia de maternidad no se limita a un tiempo de reposo para la madre durante la etapa de la maternidad para que pueda recuperarse del esfuerzo físico y psicológico que acarrea el proceso de gravidez, sino que entiende que busca velar por la protección superior de la niñez y al garantizarles a los niños, niñas y adolescentes amor y cuidado”, dice el documento.
Rosas recordó que la licencia de maternidad en los procesos de adopción tiene importancia debido a que el tiempo inicial de integración familiar hace parte de la adaptación a la nueva familia, tanto en los casos en los que los adoptados son niñas o niños menores de siete años como cuando son mayores a esa edad. Para el demandante es claro que la Corte ha dicho que ese “descanso remunerado” busca que el adoptante se pueda dedicar al cuidado del recién nacido y de sus necesidades propias, así como las del niño según la edad que sea entregado en adopción.
En ese orden, para el demandante, “no existe justificación y objetividad para la exclusión de los padres del mismo sexo de la licencia maternidad. Ya que estos pueden asumir los roles de cuidado que han sido asociados con las mujeres, que adicionalmente se extrapola en la existencia y diferenciación entre la maternidad y la paternidad en el ordenamiento jurídico”.
La puja que podría resolverse durante el transcurso de esta semana en el alto tribunal tiene conceptos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Ministerio de Trabajo y la Procuraduría que, aunque consideran que existe un vacío que no se suplió en el Congreso, es necesario dejar en firme la norma.
Por ejemplo, el Icbf reconoce que actualmente existe un vacío normativo frente a si les asiste este derecho a los padres homoparentales adoptantes (parejas del mismo sexo) y de qué manera debería reconocerse la licencia, puesto que no se encuentran enmarcados en una pareja heterosexual a quienes el descanso se les reconoce diferenciando los roles de madre o padre.
Para el Instituto, aunque desde 2014 se avaló la adopción de menores de edad por parejas conformadas por personas del mismo sexo “frente a esta realidad se generó un gran interrogante en relación con el disfrute de la licencia de maternidad y paternidad, puesto que la normativa colombiana no previó la posibilidad de que una pareja homoparental que adopta a un menor de edad pueda disfrutar de estos descansos”.
De acuerdo con el concepto que envió al despacho de la magistrada Pardo, el Icbf dice que el legislador no contempló los escenarios en que un menor de edad es adoptado por parejas del mismo sexo. En otras palabras, desconoció que las parejas homoparentales adoptan menores de edad y frente a ellos no hay una regulación clara de cómo se deben disfrutar estas licencias.
Aunque para el Icbf existe un vacío en la manera como se debe reconocer la licencia de maternidad y paternidad cuando una pareja del mismo sexo adopta a un menor de edad, consideró que la norma debe quedar en firme parcialmente. Para el Ministerio de Trabajo si bien no se considera que la norma sea inconstitucional es cierto que para determinados casos no habría claridad en cuanto a la operatividad de la licencia de maternidad o de paternidad en el caso de parejas en las que ambos se identifiquen con el rol de madres.
Para la cartera es importante contar con una regla clara en la que se defina la forma en la que se debe aplicar el reconocimiento de las licencias para estos casos. La Procuraduría, por su parte, dijo que la finalidad de la norma es la de permitir que, por regla general, la madre goce de una licencia de 18 semanas y el padre disfrute de otra de dos semanas para facilitar el cuidado de sus hijos, por lo que el pedido del Ministerio Público es que los adoptantes del mismo sexo tengan la oportunidad de decidir quién gozará de cada beneficio en las mismas condiciones que una pareja heterosexual.
Aunque las entidades del Gobierno piden que la norma no se tumbe, sino, por el contrario que se hagan algunos ajustes, la decisión final está en manos de la Corte Constitucional, que en Sala Plena de este miércoles podría definir el tema.
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