En aquella ocasión el demandante proponía una violación en conjunto de los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria, en tanto, en primer lugar, el IVA no consultaba la capacidad económica de las mujeres respecto de bienes de primera necesidad que no tienen sustitutos en el mercado, y en segundo lugar generaba un trato injustificado por gravar bienes de primera necesidad que tienen incidencia en el ejercicio de los derechos a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y al mínimo vital de las mujeres, ya que solo las mujeres requieren y usan estos productos, argumentos que fueron comprados por la Corte Constitucional.
Recalcó eso sí que la falta de acceso a elementos y condiciones adecuadas para la higiene femenina durante el período menstrual obstaculiza la garantía de los derechos a la salud, saneamiento, educación y trabajo de las mujeres.
La Corte ha dicho en varias ocasiones, y en esa sentencia lo reafirma, que el contenido del principio de igualdad involucra la obligación de asegurar la eficacia de los derechos de aquellas personas o grupos tradicionalmente discriminados, o que están en situación de debilidad manifiesta: “A partir de la cláusula de igualdad constitucional en conjunto con el bloque de constitucionalidad y del amplio desarrollo de la jurisprudencia de este Tribunal, se desprenden diferentes obligaciones respecto a la garantía de igualdad real y efectiva de las mujeres. El desarrollo de estos deberes ha surgido de la constatación de la situación de aquellas en relación con la de los hombres, que ha develado una desigualdad histórica, en la cual los últimos han gozado de privilegios injustificados respecto a las primeras. Sin embargo, el centro del análisis no se refiere a los privilegios de éstos, sino a las desventajas para ellas como formas de discriminación”.
Increíblemente el Gobierno de entonces argumentó que la norma acusada lo que hacía era otorgar un tratamiento especial a los tampones y toallas higiénicas, al someterlos a una menor tarifa que el IVA normal y que dicha medida era una acción afirmativa en tanto instrumento para remover diferencias fácticas y conseguir una sociedad más justa (¡!) Por fortuna, la posición gubernamental no prosperó en la Corte.
La vida fértil de una mujer promedio es de 40 años, con un ciclo mensual de 28 días, con 5 días de menstruación; si una toalla o tampón se cambia cada 4 horas durante el ciclo menstrual, al mes, una mujer usará alrededor de 30 unidades, esto es 360 toallas o tampones anuales. Si una mujer llega a la menopausia a los 50 años y comenzó su ciclo a los 13 años, ello significa que utilizará 13.320 toallas o tampones durante su vida fértil. Si cada toalla cuesta $1.000 de hoy… calcule la millonada que debemos gastarnos las mujeres a lo largo de nuestra vida.
La insuficiencia de recursos económicos para adquirir toallas y tampones, debido a sus altos precios o simplemente la falta de acceso a los mismos, hacen que las mujeres busquen otras opciones tales como trapos, papel periódico, pasto y tierra (no nos escandalicemos que en muchas áreas rurales así funciona); súmele a eso que la falta de acceso al agua potable las obliga a lavar ropa y trapos en agua sucia, o a buscar toallas higiénicas usadas entre las basuras, prácticas que pueden provocar infecciones, enfermedades vaginales, etc,.. vulnerándose así flagrantemente el derecho a la salud. Y adiciónele a eso otro ingrediente: cuando están con el período muchas mujeres, especialmente en áreas rurales, no van a su escuela o trabajo si no tienen cómo acceder a tampones o toallas higiénicas y suelen quedarse en sus casas, “penando la regla”…afectando gravemente su derecho a la educación y al trabajo, y por supuesto, a la vida digna.
Tal como indica la sentencia referida, estadísticas del Banco Mundial explican que en África 1 de cada 10 niñas no asiste a la escuela durante el periodo menstrual por la ausencia de instalaciones, falta de información y carencia de productos sanitarios, lo cual puede replicarse en Colombia.
En reciente sentencia T-398 de 2019, la Corte Constitucional quiso ir esta vez mas allá de lo planteado en 2018, y estudió el caso de una mujer “en situación de habitanza de calle en Bogotá”, afiliada al régimen subsidiado de salud, quien durante su menstruación solía usar trapos, reutilizar toallas higiénicas propias o las que encontraba en la basura, una mujer que, en general, carecía de posibilidades de gestionar su higiene menstrual.
Explicó que dentro de las facetas de la dignidad humana se encuentra la de permitir la realización de un proyecto de vida propio y que ello no podrá ser posible con las graves limitaciones que se generan en relación con las mujeres habitantes de calle, quienes no solo carecen de recursos económicos, sino que se ven obligadas a sobrellevar su periodo menstrual sin condiciones mínimas de salubridad.
Enfatizó que la menstruación es un proceso biológico, propio de las mujeres, que ha sido utilizado para excluirlas, entre otros, de los espacios educativos, laborales y sociales, sexuales y familiares, por considerarlo un tabú de lo femenino. Esto es más intenso cuando la mujer se encuentra en situaciones de vulnerabilidad, como la habitanza de calle, que las invisibiliza y les impide el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
También señaló que los derechos sexuales y reproductivos tienen un carácter reforzado a partir de la dimensión funcional de la dignidad humana, y que allí se encuentra lo relacionado con el manejo de la higiene menstrual. Este derecho, a su vez, se compone de 4 condiciones esenciales, a saber: a) el empleo de material idóneo para absorber el líquido; b) la capacidad para hacer el cambio de dicho material en privacidad y tan seguido como sea necesario; c) el acceso a instalaciones, agua y jabón para lavar el cuerpo, así como para desechar el material usado y; d) la educación que permita comprender los aspectos básicos relacionados con el ciclo menstrual y cómo manejarlos de forma digna y sin incomodidad alguna.
Aunque no podemos estar de acuerdo con la Corte en que la menstruación hace parte de los derechos sexuales y reproductivos – pues dónde queda el derecho a menstruar de las mujeres infértiles -, ni en que los únicos derechos que se deban proteger sean los de las mujeres en condiciones de habitanza de calle o vulnerabilidad (la protección debería ser para todas), la reflexión de la Corte constituye un paso más en la realización de acciones afirmativas de discriminación, aun no suficientes y veremos porqué.
La acción de tutela fue interpuesta contra la Secretaría de Salud de Bogotá y otras autoridades locales competentes. La sentencia ordena a la Secretaría de Integración Social suministrarle a la agenciada los insumos adecuados para su higiene menstrual, sin someterla a condiciones desproporcionadas y dispuso que la Secretaría de la Mujer de Bogotá y la de Integración Social, en colaboración armónica con las demás secretarías distritales y en un plazo prudencial, diseñen y lideren la política pública territorial en materia de manejo de higiene menstrual. En el entretanto, se ordenó a la Secretaría de Integración Social implementar un plan de contingencia con acciones concretas para el suministro del material absorbente idóneo a favor de esta población, el cual incluya un sistema de registro adecuado sobre la elección del material y el número de entregas.
La sentencia exhorta a los entes territoriales, en los cuales vivan mujeres en situación de habitanza de calle, a revisar sus políticas públicas de salud y de habitanza de calle y a actualizarlas mediante la inclusión del componente de gestión de higiene menstrual; si los entes territoriales no contasen con una política pública, la sentencia exhorta a diseñarla conforme a los lineamientos establecidos en la decisión. Cabe aclarar que los exhortos son verdaderos saludos a la bandera, más cuando se trata de recomendaciones que se dan a entidades que no hicieron parte en la acción de tutela.
No se entiende la razón por la que no se vinculó a las entidades nacionales (Minsalud) para no dejar las políticas relacionadas con la salud menstrual en manos de los distritos y departamentos. El tema de los tampones y las toallas merecería ser tratado como política nacional de salud pública.
En lugar de dar una instrucción territorial, la Corte debió solicitar al Ministerio analizar e incluir en el Plan de Beneficios en Salud los tampones y toallas higiénicas. No pretendo comparar un condón con una toalla higiénica o un tampón, pero no concibo que un elemento únicamente masculino como aquel, si esté excluido del IVA -sin tener que luchar arduamente por ello- y por demás, si esté cubierto de forma totalmente gratuita en el Plan de Beneficios en Salud, a diferencia de las toallas higiénicas y los tampones que, por ser considerados meros elementos de higiene y aseo estén excluidos de dicho Plan, tanto del régimen contributivo como del subsidiado. Las toallas y tampones hacen parte integral de la “salud menstrual” -así a muchos ni siquiera les guste el término-, de forma inescindible y no como un mero elemento aséptico (¿acaso podríamos catalogar como elementos de mero aseo y limpieza, las gasas que se usan para absorber sangre en procedimientos quirúrgicos cruentos?)
Sé que sería mucho pretender que se incluyeran los tampones y las toallas higiénicas para el 100% de las mujeres colombianas en edad fértil, especialmente las que tienen capacidad de pago para asumirlos, pero si debería serlo para las mujeres del régimen subsidiado y para aquellas del régimen contributivo que devengan menos de 2 SMLMV – como ya hay varias coberturas en el Plan de Beneficios-, por lo que podría incluirse justamente para aquellas mujeres que verán disminuida su escasa capacidad económica contributiva con la compra de dichas toallas y tampones.
Finalmente, muchos me dirán que los exiguos recursos del sistema de salud no están para cubrir toallas y tampones para las mujeres de bajos ingresos. Claro, ello sería una acción más, discriminatoria, del sistema de salud al no considerar dichos elementos como parte del “mínimo vital” del derecho a la salud, y considerarlo un simple “determinante social” de dicho derecho u un elemento de higiene y aseo…Por supuesto, eso sería continuar con la discriminación femenina con la excusa de la progresividad del derecho… Ahí les dejo mis reflexiones…
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